——1998年3月30日在湖北省第九届人民代表大会常务委员会第2次会议上

省司法厅厅长   鲁德喜

主任、各位副主任、秘书长、各位委员：

我受省政府委托，现就《湖北省公证暂行条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)有关问题作如下说明，请予审议。

公证制度是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济、民事流转秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和其他组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度，是我国社会主义法制不可缺少的重要组成部分。我国公证制度始建于五十年代，至1959年，大部分公证处随着司法行政机关的撤销而撤销。党的十一届三中全会以后，我国的公证制度开始重建。1982年国务院颁布《中华人民共和国公证暂行条例》，公证工作进入一个新的发展时期。公证制度恢复重建以来，我省共建公证处117个，其中办理涉外业务的公证处52个，公证人员823人。累计办理各类公证事项299万件，其中民事公证135万件，经济公证149万件，涉外及涉台港澳公证15万件。涉外公证文书发往近40个国家和地区使用，受到广泛的好评和重视，赢得了良好的国际声誉。同时，公证机关在工作中还防止了大量不法经济活动，为国家、集体、个人避免和挽回了巨大的经济损失。特别是近些年来，公证工作积极服务于经济建设主战场，在促进对外开放、维护社会稳定、推动经济发展等方面都发挥了重要的职能作用，取得了较好的社会效益。如我省公证工作积极为三峡工程项目和移民工作服务，受到党和国家领导人的高度重视和好评，李鹏、朱镕基等领导同志分别就此作过重要批示；中央电视台、中央人民广播电台、法制日报、中国律师报等新闻媒体都分别作过专题报道。

由于我国公证制度恢复重建的时间不长，公证法律制度还不够键全和完善，现行的《公证暂行条例》是1982年颁布的，已经明显不适应市场经济和公证事业的发展的实际需要，而新的公证法又没有出台，这种立法滞后的状况，制约了公证事业的进一步发展和公证职能作用的充分发挥。同时，在我省公证工作实践中也遇到了一些困难和问题，迫切需要通过地方性立法来解决，主要表现在：一是有些公证业务，只在规章或规范性文件中有规定，而法律法规没有规定，实践中难以落实，影响了公证职能作用的发挥；二是我国民诉法对公证文书的法律效力作了明确规定，但并没有引起有关单位、部门的足够重视；三是还有一些部门自行从事“见证”或“鉴证”，导致“证”出多门，损害了公证这一法律制度的统一性和权威性，需要通过立法来规范；四是有少数单位和个人随意向公证处出具内容失实的证明材料，干扰了公证工作的正常进行，影响了公证质量，亟需通过立法来进行规范。

近年来，在国家公证法还未出台的情况下，各地都结合自己的实际，加强了公证法律制度建设。据了解，目前全国已有17个省、自治区、直辖市制定了公证地方性法规，有效地推进了公证事业的发展。我省也有许多地方作了这方面的尝试，如武汉、黄石、仙桃以及一些市、县通过市长令或者政府文件的形式，对公证工作作了专门的规定；省司法厅也和省直有关部门就公证工作联合下发了一些规范性文件。这些作法对推动公证工作的发展起到了很好的作用，也为制定我省公证条例奠定了良好的实践基础。现在，制定我省地方性公证法规不仅十分必要，而且条例已经成熟，尽快出台我省公证条例，将进一步发挥公证工作的职能作用，为促进我省对外开发、经济建设、社会稳定以及民主法制建设做出更大的贡献。

一、关于公证文书的法律效力问题

公证的法律效力是指公证书在法律上具有的效能和约束力。公证作为“国家证明”有其特有的权威性，这种权威性主要是体现在它具有其他任何证明文书都不具有的特殊的法律效力，即强制执行效力、证据效力和法律行为的形式要件效力等，这些法律效力在我国《民诉法》及有关法律、法规中都有明确规定。依据这些规定，《条例(草案)》对公证文书的法律效力在有关条款中分别作了规定。一是对公证文书的法律效力作了原则概述，即第五条规定“公证处依法出具的公证证书具有法律效力，非依法定程序不得撤销。”这一规定首先是肯定了公证书的普遍法律效力，由于公证书是国家专门设立的公证机关根据当事人的申请，依照事实和法律法定程序出具的，是公证机关代表国家行使证明权的产物，是国家法律文书的一种，任何单位和个人不得随意撤销；其次是对公证书的具体法律效力作了肯定，包括《民诉法》规定的“证据效力”、“强制执行效力”等。由于这些效力在《民诉法》中有比较详细的规定，《条例(草案)》中未作具体阐述，只在第十三条对赋予强制执行效力的债权文书的范围作了具体的规定。对公证的法律效力作这样的原则规定，主要是出于立法技巧方面的考虑，因为既然国家法律已有详细的规定，在地方性立法中再详加阐述没有必要；此外也可以避免重复，减少篇幅。二是规定了公证文书是某些法律行为成立的形式要件效力。《条例(草案)》第六条规定“法律、法规规定应当公证的事项，有关当事人必须向公证处申请办理公证”。公证是国家运用法律手段实施宏观调控的重要内容之一，国家通过法律、法规规定某些重大事项“应当公证”就是为了充分发挥公证的职能作用，通过公证工作的实践把法律在促使成熟的市场机制与良好的宏观调控机制相契合方面的整合作用充分体现出来，一旦国家法律、法规作出了这样的规定，公证就成为这些法律关系变更或解除的法定形式要件，如果没有进行公证，其形式不合法，不能产业法律效力。对这一效力的规定，就是为了保障国家法律、法规能在实践中得到有效的贯彻、实施。三是具有法定确认力。第十五条对此作了规定，主要是运用提存公证这一特殊方式，对债权和债务关系的清结进行确认，及时调整债权债务关系，保护当事人的合法权益，减少社会财产的损失。目前在我国采取提存方式清结债务的逐渐增多，由于这种方式是市场经济发展的必然产物，随着我国市场经济的不断发展，采用这种方式将会越来越多。并且国家有关部门对此早有文件规定，实践效果也不错，地方性公证立法应予以明确。

二、关于“应当公证”事项问题

“应当公证”就是指法律、法规规定采用公证形式确定、变列或解除经济、民事法律关系，公民、法人和其他组织必须按规定申请办理公证，公证处应依法予以公证。公证作为保障法律、法规正确实施的程序性法律制度，其功能之一是参与国家对社会经济、民事活动的综合调控，使社会经济、民事行为建立在真实合法的基础上，保障国家法律、法规的正确实施，保障社会经济、民事流转秩序的正常进行。要做到这一点，仅靠当事人的自愿是不够的，国家有必要通过立法对重大、复杂，关系到国计民生的重要法律行为作出“应当公证”的规定，这样才能体现国家对社会经济、民事活动的调控作用。基于以上考虑，《条例(草案)》第十二条分八项对“应当公证”的事项作了规定。这些“应当公证”的事项从内容上看主要是现实生活中一些重大的经济、民事法律行为，如国有土地使用权的转让、出租、抵押合同；国有资产的抵押、入股；房屋的赠与、继承；重大工程项目的招标、投标等等都是需要国家实施调控的重大经济、民事法律行为。这些“应当公证”事项确定的根据，一是国家的法律、法规和有关部门的规范性文件。我国《收养法》规定涉外收养关系经公证后成立；《继承法》规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”国务院批转的《中国银行对外商投资企业贷款办法》规定：“抵押担保贷款，企业须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机关公证”；1987年国务院批转的《关于深化国有商业体制改革的意见》规定“试点采取集体租赁形式，选举产生企业管理机构，同企业主营部门签订租赁合同，并由公证部门公证。”；1990年中国工商银行《关于企业以固定资产抵偿贷款问题的复函》规定：“办理抵偿手续时，须经法律部门公证。”；《中国农业银行抵押、担保贷款暂行办法》规定“贷款合同签订后，应到抵押人住地或不动产所在地公证机关办理公证；担保借款合同，应到当地公证机关办理公证”；1991年国家计委发布《关于在基本建设领域开展“质量、品种、效益年”活动的通知》规定；“招标确定后即与中标单位签订合同，合同要求经过公证，具有法律效用。”1997年国家计委《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》第三十三条：“招票数额较大或采取国际招标的建设项目，在开标和合同签订时，一般应请公证部门参加。”等等。二是我省的实践。这些年来，我省不少地方的政府对公证工作高度重视，以政府文件或市长令的形式对公证工作作了专门规定，如前面提到的武汉市、黄石市、仙桃市以及一些市、县等；省直有关部门也和省司法厅就公证工作联合下发了一些规范性文件，如省高级人民法院、省体改委、省农业银行等。在我省的这些规定性文件中都列举了一些“应当公证”的事项，这些文件在执行过程中均收到了较好的效果，如省体改委和省司法厅《关于在企业改革中进一步加强公证工作的意见》下发后，全省各地在企改中都积极要求办理有关公证，确保企改工作顺利进行。这些文件的下发对我省的改革开放、经济建设的依法运作起到了促进作用。为了进一步发挥公证机关参与宏观调控的职能作用，保证我省经济建设依法有序地健康发展，推动依法治省进程，有必要将这些在实践中行之有效的做法用法规的形式巩固下来，更好地发挥作用。三是参考了外省(市、区)地方性公证立法的有益经济。目前17个制定了地方性公证法规的省(市、区)中，有沿海发达地区的，在中西部地区的，也有和我省经济发展相类似地区的。这些地方的公证法规中都规定了不少“应当公证”的项目。据了解，实践效果都很好，值得我们学习和借鉴。这些“应当公证”事项的确定将在利于引导、帮助和监督公民、法人和其他组织依法进行经济、民事活动，也将有利于各级政府主管部门更好地贯彻执行国家法律、法规和有关规定，有效地对社会重大经济、民事活动实施调控。

三、关于当事人、有关单位和个人及公证处、公证员的法律责任问题

《条例(草案)》第三十二条作了这方面的规定。这主要是基于在公证实践中，少数单位、个人以及当事人伪造证据，欺骗公证机关，严重干扰了公证机关的正常活动，造成错证，影响了国家公证的权威性和有效性，有必要通过立法加以制止。此外，在我省冒充公证员、公证处进行证明活动，盗用、伪造、变造公证书等违法、犯罪行为也有发生，在公证立法中应该明令禁止。为了保证公证文书的权威性、有效性，防止错、假证的发生，《条例(草案)》第三十三、三十四条对公证处、公证员的法律责任问题也作了相应的规定。