近年来，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是孤立个案，却反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。然而，正当防卫内容复杂，界限和标准难以把握，不仅普通群众难以准确认识，甚至部分专业人士也不能完全把握。为此，很有必要重新认识正当防卫，让正当防卫这个“僵尸条款”重新焕发生机与活力。

一、正当防卫的含义与沿革

正当防卫是人的自然本能，体现了人的自然属性；正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权，这体现了人的社会属性。我国在汉朝《汉律》中即有规定“无故人入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律·盗贼》亦有“诸夜无故人入家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”。

1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。 正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这一规定明确了正当防卫不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

由此可见，1997年刑法对正当防卫做了重大修改，呈现三个特点：对不法侵害所涉及的权益范围作了进一步的明确化；对防卫限度的条件予以放宽：明显、必要限度、重大损害；新增了特殊防卫权的规定。

二、正当防卫的认定及难点

第一部分：涞源反杀案办理过程——

简要案情：王磊（退伍军人，北京务工人员）追求女大学生王小非（化名）遭拒绝后，多次携带甩棍、刀具到王小非家中、学校滋扰，采取以自杀相威胁，扬言要杀王小非兄妹等方式进行骚扰、威胁。案发当夜，王磊携带甩棍、两把水果刀翻墙进入王小非家院中。王小非父亲王新元发现后，拿铁锹冲出住房与王磊打斗，王小非母亲赵印芝、王小非也持菜刀、木棍参与打斗，最终致王磊死亡。王新元受轻伤，王小非、赵印芝受轻微伤。

诉讼经过：2018年7月12日，涞源县公安局立案侦查；2018年8月18日，对王新元、赵印芝批准逮捕，对王小非不批准逮捕；2018年9月14日，建议公安机关变更对赵印芝强制措施，未采纳；2018年10月17日，移送审查起诉； 2018年11月14日，第一次退回补充侦查，12月14日公安再次移送审查起诉；2019年1月19日，河北省检察院在网上发现舆情，最高检、省检察院介入指导；2019年1月25日，第二次退回补充侦查； 2019年2月24日，公安机关以王新元、赵印芝涉嫌犯故意杀人罪重新移送，撤销对王小非立案。 2019年3月3日，涞源县检察院作出不起诉决定，保定市检察院向社会通报了办案情况。

公安机关、检察机关争议焦点：1、王新元、赵印芝、王小非的行为属于一般防卫还是特殊防卫？ 2、王磊倒地后王新元、赵印芝继续砍击的行为是否属于防卫过当？

检察机关认定事实：王某某于2018年1月寒假期间，到北京其母亲赵印芝打工的餐厅当服务员，与在餐厅打工的王磊相识。王磊多次联系王某某请求进一步交往，均被拒绝。2018年4月28日，王某某到北京的餐厅找其母亲赵印芝。次日下午王磊将其约出直至第二天凌晨4至5点，不断纠缠王某某，强行不让其回去。赵印芝等人找到王某某将其送回涞源家中，王磊追到家中要求见面遭到拒绝。同年5月至6月期间，王磊采取携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁，发送含有死亡威胁内容的手机短信，扬言要杀王某某兄妹等方式，先后6次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人不断骚扰、威胁。王某某就读的学校专门制定了应急预案防范王磊。王某某及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住，并向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警，公安机关多次出警，对王磊训诫无效。2018年6月底，王某某的家人借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等，并让王某某不定期更换卧室予以防范。

2018年7月11日17时许，王磊到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到邓庄村王某某家。23时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，引起护院的狗叫。王新元在住房内见王磊持凶器进入院中，即让王某某报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀（刀身长11cm、宽2.4cm）划伤王新元手臂。随后，赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗，王磊用甩棍（金属材质、全长51.4cm）击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王磊见到后冲向王某某，王某某转身往回跑，王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护王某某追打王磊，3人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住王某某脖子，王新元、赵印芝急忙冲上去，赵印芝上前拉拽王磊，王新元用铁锹从后面猛击王磊。王磊勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地，王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀，向王磊砍去。期间，王某某回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王磊，直至王磊不再动弹。事后，王新元、赵印芝、王某某在院中等待警察到来。

检察机关处理意见及理由：检察机关认为，根据审查认定的事实并依据刑法规定，本案中王新元、赵印芝、王某某的行为属于特殊正当防卫，对王磊的暴力侵害行为可以采取无限防卫，不负刑事责任。2019年3月3日涞源县检察院依法对王新元、赵印芝作出不起诉决定。

第一，王磊携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为，属于刑法规定的暴力侵害行为。查实情况足以证明王新元一家3人人身和生命安全受到严重暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下，王磊的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪。 第二，王新元、赵印芝、王某某的行为系防卫行为。王新元一家为使自己的人身权利免受正在进行的严重暴力侵害，用铁锹、菜刀、木棍反击王磊的行为，具有防卫的正当性，不属于防卫过当。第三，王磊倒地后，王新元、赵印芝继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王磊身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及人身安全，王磊虽然被打倒在地，还两次试图起身，王新元、赵印芝当时不能确定王磊是否已被制伏，担心其再次实施不法侵害行为，又继续用菜刀、木棍击打王磊，与之前的防卫行为有紧密连续性，属于一体化的防卫行为。第四，根据案发时现场环境，不能对王新元、赵印芝防卫行为的强度过于苛求。王新元家在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，院内无灯光，王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害，王新元、赵印芝受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧。在上述情境下，要求他们在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。

第二部分：正当防卫认定的难点——

关于不法侵害的判断。1、防卫的手段可以包含暴力内容，这是防卫的题中之意。不法侵害往往包含严重暴力，我们不能苛求防卫人使用非暴力手段进行防卫，这样的防卫没有效果，根本不能制止不法侵害。2、防卫人没有躲避义务，因为“正不必向不正让步”。正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突险境，使自身法益的值得保护性下降。防卫行为表面看起来与普通的违法犯罪行为并无二致，之所以阻却其违法性，是由其正当性决定的。防卫行为表现为“以暴制暴”，但其背后蕴含的却是“以正对不正”的价值判断。3、防卫者是否预见到不法侵害的发生，并做好防卫准备，不影响不法侵害正在进行的认定。正当防卫不仅是人的自然权利，更是人的社会权利。在人类社会初期，自然环境恶劣，随时面临各种威胁，为了生存人类不得不随时随时做好准备，保持警惕，时至今日，依然如此。

关于防卫意识的判断。1、防卫意识是防卫认识与防卫意志的统一。防卫认识，强调防卫人对“不法侵害正在进行”的认识；防卫意志，强调防卫人的目的。二者必须同时具备，才构成正当防卫的防卫意志。但是近期以来，认为防卫意识以认识为主的观点成为主流。即只要防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗便足矣。2、防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。另外特殊防卫权赋予防卫人不计后果的防卫权利，其中必然包含“放任”侵害人死亡的意思，要求防卫意志纯正，不允许掺杂任何其他的因素，似乎也不近人情，更不符合客观实际。

关于不法侵害开始、正在进行、停止时间的判断。1、不法侵害开始的时间不能机械理解。一般认为，不法侵害人开始的时间有“进入侵害现场说”、“着手说”、“直接面临说”、“综合说”等。实践中，不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免结果时，应认为不法侵害已经开始，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上。 2、不法侵害“正在进行”需要整体性考察。“正在进行”是一个过程，应进行整体性评价判断，不能人为机械割裂看待。3、不法侵害停止的时间需要综合判断。一般认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能继续侵害或者威胁法益，不能事后机械判断某个时间节点就应当停止防卫，应结合当时的情景进行判断。

三、转变司法理念，正确理解和适用正当防卫的法律规定

2019年4月9日，最高检领导干部业务讲座开讲，最高人民检察院检察长张军以《关于检察工作的若干问题》为题讲授第一课，特别提到了如何准确认定正当防卫。明确指出，理念是指引、引领办案的思想和灵魂。在办案中要深入思考如何敏于、善于把握和解决好个案背后的深层次问题、社会问题。检察官不仅要做办好案的“工匠”，还要努力成为司法检察政策把握运用的“大家”。要通过办案引领方向，总结纠正存在的社会治理问题。

充分理解和把握正当防卫的正当化根据。在法益衡量原理包括优越的利益保护原理影响下，我国刑法理论与司法实务过分纠结于，将不法侵害人的在防卫过程中所损害的利益，与不法侵害行为所侵害的法益进行权衡，比对二者是否等量、相当或者基本相适应。却没有从正当防卫的基本性质，从正当防卫制度的规范目的出发，充分认识和把握：“出于防卫所必需的目的，在有效制止不法侵害所的限度内，应彻底放弃对不法侵害人法益的保护”。

摆脱“维稳优先”心理对司法的影响。司法实践中严控正当防卫，与“维稳优先”的治理理念以及实用理性思维有关。 特别是正当防卫致死案中，往往囿于侵害者家属上访闹事压力而不敢认定。就连最高检公布的第十二批指导案例中的部分防卫人一开始也未被认定为正当防卫，之后通过媒体广泛传播，最终在全国人民的强烈关注下才依法纠正。

正确把握刑法的功能定位。司法不是和稀泥，不分对错各打五十大板了事，虽然古有“死者为大”，但是也有“死有余辜”的说法，其实大部分罪犯还是懂的“罪有应得”道理的。司法的功能不仅仅在于“据法裁判”纠纷解决，更重要的是对行为进行法与不法的准确评价，进一步惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。(蕲春县人民检察院 彭文斌 宋承喜)

责任编辑：丁爱萍