龚良柏　郑文金

自1979年地方人大依法行使立法权以来，地方人大及其常委会为在本行政区域内执行法律、行政法规，促进地方经济发展，积极开展立法活动，为构建中国特色社会主义法律体系作出了贡献。胡锦涛同志在首都各界纪念全国人大成立50周年大会上讲话时强调：“制定和修改法律法规，要坚持以宪法为依据，维护国家法制的统一。”地方人大及其常委会制定地方性法规时，务必要坚持以上位法为依据，避免与上位法相抵触。同时，要与上位法保持必要的衔接，避免照抄照搬上位法，做到繁简有度。本文结合湖北省近年来的立法情况，对地方立法如何坚持上位法依据、做好衔接工作作一探讨。

一、对上位法依据及衔接的基本认识

法律体系是由不同位阶的规范构成的有机整体，具有内在统一性。地方立法应当严格以上位法为依据，维护社会主义法制的统一。对于依据的标准，我国宪法、地方组织法、立法法规定的是“不抵触”原则，即有立法权的地方人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规。”但在实践中，对“不抵触”的理解不尽相同。一种观点认为，“不抵触”就是制定地方性法规必须以上位法已有的相关规定为依据，如果超出上位法既定的内容范围，就构成抵触。另一种认为，“不抵触”就是地方性法规必须与上位法已有的规定相一致，不得相冲突、相违背，否则构成抵触。还一种观点认为，“不抵触”就是地方性法规除了不得与上位法已有的具体规定相抵触外，还不得与上位法基本原则和基本精神相抵触。

笔者认为，第三种观点相对来说比较合理。因为从立法本意和地方立法功能特征来看，“不抵触”并非把地方性法规的内容限制在宪法、法律、行政法规既有内容的范围内，只要与上位法不发生冲突，地方性法规可以根据实际情况，在制度上有所创新，体现本地特色。地方性法规与上位法“不抵触”，其法律内涵应主要包括三个方面：第一，不得与上位法具体条文的规定相抵触，即不得直接抵触;第二，不得与上位法的基本原则和精神实质相抵触，不得与上位法所确立的具体法律制度相抵触，即不得间接抵触;第三，不得侵犯中央专属立法权，搞“上有政策，下有对策”等。

在坚持以上位法为依据的同时，地方立法还要突出与上位法的衔接。和以上位法为依据一样，保持与上位法衔接也是提高立法质量的重要一环，只是角度有所不同。其中，以上位法为依据关系到地方性法规的合法性，是对地方性法规的基本要求；保持与上位法衔接是保证法律法规得以顺利实施的需要，是对地方性法规的更高要求。衔接的具体内容，既包括文字表述繁简得当，避免与上位法大量条款重复，也包括在权利义务、法律责任等方面与上位法相配套、协调、补充。

二、当前上位法依据及衔接的几个具体问题

可以说，地方性法规要坚持以上位法为依据，做到不抵触，同时作必要衔接，需要做的工作很多，涉及各个方面。根据湖北省立法情况，有以下几个具体问题需要进一步探讨和予以明确：

（一）地方性法规可否具体明确执法主体

执法主体根据职权或者法律法规的授权，代表国家行使行政职权，履行公共管理职责。在行政法律关系中，执法主体处于主动的位置；法律法规有关执法主体的规定是否合理、恰当，直接关系到法的实施。因此，地方性法规应以上位法为依据，慎重确定执法主体。

一方面,法律、行政法规对执法主体已有明确规定的，地方性法规应当作出相应规定，和上位法保持一致。如《中华人民共和国道路运输条例》规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作”；“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”据此，《湖北省道路运输条例》作了类似规定，由省交通厅、省道路运输管理局作为执法主体。

另一方面,法律、行政法规对执法主体的规定比较原则的，地方性法规能否规定具体的执法部门,存在争议。如《中华人民共和国中小企业促进法》规定：“县级以上地方各级人民政府及其所属的负责企业工作的部门和其他有关部门在各自职责范围内对本行政区域内的中小企业进行指导和服务。”2005年，湖北省人大常委会在制定《湖北省实施〈中小企业促进法〉办法》时，有的委员建议根据本省情况，进一步明确各级经委为实施办法的执法主体。也有一些委员认为，政府部门设置及其职责在不断变动中，为保证法规的相对稳定和普遍适用，一般不宜明确具体由哪个部门负责。特别是省内一些县、市机构改革工作尚未完全到位，中小企业的主管机构还很不一致，本办法难以明确统一由经委负责。经研究，实施办法沿袭了上位法的表述方法，规定“县级以上人民政府负责中小企业工作的部门组织实施有关中小企业的法律法规、政策和规划，对中小企业工作进行综合协调、指导和服务”，未具体明确执法主体。

笔者认为，法律、行政法规对执法主体的规定比较原则的，地方性法规在必要时可根据实际情况规定具体的执法部门。究其原因，第一，明确具体的执法部门，有利于主管部门顺利开展工作，严格履行职责。特别是对一些难度较大的工作，如果明确其执法主体，能够有效防止部门间相互推诿或者行政不作为。第二，法规可以通过发挥其规范、引导作用，将执法主体固定下来，保持执法主体及法规自身的相对稳定。如2005年，湖北省人大常委会审议《湖北省企业负担监督条例》时，根据一些委员有关明确执法主体、防止部门间互相推诿的意见，结合全省企业减负办大多设在经委的实际情况，将各级经委明确为企业负担监督的执法主体。从实施情况看，条例出台后，一些地方及时作了调整，现在绝大多数市、州由经委履行企业负担监督职责，效果较好。第三，各地根据上位法，结合本省实际情况，进一步明确现实中的某一主管部门为执法主体，与上位法的具体规定及精神不构成抵触，相反有利于促进国家法律法规在本省范围内的贯彻实施。

（二）地方性法规的行政处罚设定权限

地方性法规设定行政处罚，主要涉及到对行政处罚法第11条的理解和适用的问题。行政处罚法第11条规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”按照这个规定，已经有了法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地具体情况，根据法律、行政法规关于行政处罚的规定，予以具体化。但是，不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚，给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等规定。而实际上，随着国家立法步伐加快，加上地方性法规起草工作由部门主导，一些政府提交的法规草案中设定的行政处罚突破了上位法的限制，给地方性法规的审议修改、保持与上位法的统一增加了难度。如《湖北省农业生态环境保护条例》原草案规定，对在农作物生产过程中使用国家禁止使用的农药的，给予警告、责令限期改正，没收实物和违法所得，并处500元以上1万元以下罚款；《中华人民共和国农药管理条例》则规定，对这类行为应给予警告，可以并处3万元以下的罚款，二者在处罚种类等方面不尽一致。经研究，根据行政处罚法的精神，《湖北省农业生态环境保护条例》对使用禁用农药的未规定法律责任；对违反规定的，直接依据《中华人民共和国农药管理条例》进行处罚。

另一个问题是法律、行政法规对某些行为已经予以禁止但未作处罚规定的，地方性法规能否增设处罚。根据行政处罚法的精神，法律、行政法规对某领域应当处罚的行为已经予以充分考虑，并作了全面规定，地方性法规原则上不应增加新的行政处罚，以保证法律、行政法规在全国范围内的统一实施。如湖北省在制定《湖北省道路运输条例》过程中，原草案中规定：“发生交通事故、自然灾害以及其他突发事件，经营者拒不服从当地人民政府、交通主管部门及运管机构的统一调度和指挥的，由县级以上运管机构吊销相应道路运输许可证件。” 国务院《道路运输管理条例》规定，发生自然灾害以及其他突发事件时，经营者应当服从统一调度和指挥，但未规定相应的法律责任。经研究，道路运输条例中规定的对车辆、运力的征用，涉及物权这一国家基本制度;草案设定直接吊销道路运输许可证件这一重大行政处罚，有些欠妥，故依据行政处罚法删除了这一规定。

（三）地方性法规与上位法的具体衔接

这里主要探讨两个问题。一是地方性法规与上位法在文字表述方面如何衔接的问题。在立法实践中存在一些分歧。笔者认为，对上位法已有的条款，应避免简单的重复，力求法规的简约；特别是实施性法规应重在根据本省的实际情况对上位法的原则性条款予以细化，而不一定照搬上位法的章节体例及具体条文，面面俱到。同时，法律规范也是一门科学，有其特有的内在逻辑结构;如果机械地避免与上位法内容重合，又可能破坏条款间应有的逻辑关系，令人捉摸不透、不知所云，甚至产生歧义。

二是地方性法规的法律责任如何与上位法衔接的问题。如湖北省人大常委会审议道路运输条例时，有的委员提出，对于造成特大责任事故的经营者，不仅要在6个月内不予许可其相关的新增经营申请，还要追究直接责任人的刑事责任。经研究，按照我国立法分权体制，刑事法律制度系中央专属立法权;对于一些有严重社会危害性的行为，地方立法主要从行政管理的角度加以预防、控制，不宜涉及刑事责任。因此，条例未涉及刑事责任，而是在法律责任一章中规定，“违反本条例的行为，法律、行政法规有处罚规定的，从其规定”，以解决同国家刑事、民事法律相衔接问题。

（四）较大市地方性法规与省级地方性法规的衔接

根据立法法、地方组织法的规定，较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。因此，较大市制定地方性法规可以看作是省级人大常委会行使宪法赋予权力的一种特殊形式，较大市地方性法规与省级地方性法规应当保持必要衔接。

在实践中，由于经济社会生活中面临的重点、难点问题比较相似，在某一时期，省、市两级人大常就某一具体问题先后立法，且经常是较大市立法在前，省级立法在后。较大市先行立法可以发挥其“试验田”作用，为省级地方性法规的出台积累经验，使其尽量少走弯路，但也给二级立法衔接增加了难度。比如，由于经济社会发展的不平衡，一些制度在较大市能顺利实施，在全省范围内却未必行得通；有些行政处罚的设定对较大市是合适的，对全省来说却可能偏重。省级地方性法规如果“照瓢画葫芦”，显然不合理；而如果作出不同的规定，实际上对省级人大常委会先前的审查批准行为又是一种否认，有损立法的严肃性，陷入两难境地。如湖北省大常委会2005年批准的《武汉市市容和环境卫生管理条例》规定，对占道经营的，可以暂扣物品。2006年省人大常委会在审议《湖北省城市市容和环境卫生管理条例（草案）》时，常委会委员对是否保留这一强制措施，争议较大。有的认为，暂扣物品是严格市容管理的有效措施，应当予以保留；也有的认为，暂扣物品容易造成执法的随意性，应予删除。为慎重起见，常委会在表决前就该项规定进行单项表决。鉴于赞成该项规定的委员未达到全体委员人数的一半，故删除了该项规定，之后再行对该条例进行表决，获得通过。现在面临的实际问题是武汉市条例中规定的“暂扣物品”的合法性不好定位了。

笔者认为，要衔接好省市两级地方性法规，一是应建立较大市地方性法规的立法计划上报备案制度，并与省级立法计划相协调，尽量避免同一时期省、市就同一内容进行重复立法。二是应建立提前介入制度。特别是对于较大市人大拟先行立法、省级人大又列入立法计划的立法项目，省级人大专（工）委可参与一审、二审，考虑全省实际情况，提出立法意见，努力提高较大市地方性法规的合理性、可行性，也为省级立法留有余地。三是应进一步加快省级立法步伐，在条件成熟时，争取在较大市之前出台相应地方性法规。四是制定省级地方性法规时，如果发现先前出台的较大市地方性法规与之不一致，应协调提出解决的方案，保持两级地方性法规的一致。

三、如何进一步坚持上位法依据和衔接

（一）稳步提高立法工作人员素质

随着中国特色社会主义法律体系基本形成，地方性法规的直接上位法也越来越多。如湖北省在制定《湖北省农业生态环境保护条例》时，就涉及到《农业法》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境影响评价法》、《野生植物保护条例》、《基本农田保护条例》、《农药管理条例》、《植物检疫条例》等10余部法律、行政法规。这就要求立法工作人员不仅要有立法为民的负责态度，还要有丰富的法律知识和较高的立法技术，有良好的法律素养。为此，近年来，湖北省人大常委会大力提高立法工作人员的素质。除了组织工作人员参加常委会法律知识讲座、坚持业务学习和研讨外，2006年以来，常委会机关先后两次组织立法工作人员业务培训班，使立法工作人员及时更新法律知识，了解相关领域的前沿理论动态，提高立法水平。今后，省人大常委会将扩大培训范围，并使这类培训制度化、规范化，努力建设一支高素质的立法队伍。

（二）逐步形成多元化的地方立法起草机制

长期以来，地方立法起草工作主要由政府部门承担。客观地说，由政府部门起草地方性法规，可以充分发挥政府部门熟悉实际情况的优势，把准立法重点、难点问题，做到有的放矢。但是，部门起草也容易存在部门利益倾向。要避免这种现象，就要改变起草者“既当运动员，又是裁判员”的单一立法模式，努力实行立法起草主体的多元化，使立法更加中立，更加透明。近年来，湖北省人大常委会一方面根据武汉地区法学院校集中的特点，积极委托专家起草法规案，如先后委托中南财经政法大学提出了《湖北省预防职务犯罪条例（专家修改稿）》和《湖北省行政执法条例（修订草案专家建议稿）》等。另一方面，组织省人大专（工）委自主起草，提出法规案。2005年以来，省人大常委会即先后自主起草了《湖北省信访条例（草案）》、《湖北省农民负担管理条例（修订草案）》、《湖北省实施〈各级人民代表大会常委会监督法〉办法》等法规。

（三）对地方性法规及时予以清理、修改、废止

对地方性法规及时进行清理，并视情况予以修改和废止，是地方立法工作的重要内容。近年来，随着我国加入WTO以及改革开放向纵深发展，国家立法在不断制定、修改完善，推陈出新。因此，需要对以前制定的地方性法规定期进行清理，实行“回头看”，应修改的及时修改，应废止的予以废止，保证地方性法规与国家新出台的上位法一致。近年来，湖北省人大常委会在制定新法规的同时，比较注重地方性法规的修改、废止工作，2004以来修订的地方性法规约占同期立法总量的一半。修订、废止的主要目的，是与新修订的或出台的法律、行政法规保持一致。