摘要  本文从许可权的法学理论出发，以现有的法律规定为依据，结合工作实际，就人大许可制度的渊源、人大许可权的本质、许可的提请主体、提请客体、提请方式、人大许可权的决定主体、审查内容、审查时限、许可形式、代表权力处置以及许可的救济等方面，作了比较系统的研究。

关键词  人大  许可权  程序 

近年来，随着民主法治进程的不断推进，各级人大行使对人大代表采取强制措施的许可权（以下简称人大许可权）的几率大有上升的趋势。但现有法律只规定人大有许可权，具体程序规定基本没有。在实际操作过程中，有关机关应当如何提请许可或者报告，人大及其常委会应当如何审查审议，各地做法不一，影响了法律的权威和人大的形象，也影响了司法执法机关的办案效率和效果。因此，认真研究人大许可权的有关问题，尽快制定完善相关的法律规定，有很强的法律意义和现实意义。

本文拟从人大许可权的法学理论出发，以现行宪法法律为依据，结合工作实际，就人大许可程序方面的问题提出个人观点，供广大人大工作者及司法执法工作者参考。

一、许可制度与代表人身权的特别保护

国际上议员的人身自由受法律的特别保护，是民主国家的通例，起源于英国。早在中世纪，英国议员因不同意国王征税要求而遭国王肆意逮捕的情况时有发生。为此，英国议会专门立法，规定议员在赴议会途中和开会期间，不受逮捕和刑事审判，以保证议会会议的正常举行和议员意愿的自由表达。后来这一做法被许多西方国家所仿效，议员基本都有非经议会批准不受逮捕或审判的司法豁免权。这项特权的确立，初期主要是为了确保议员在参政议政时不受封建势力的干扰和迫害，后来主要是为确保议员不受无根据的司法干扰，专心致志地做好议员的本职工作。

我国是人民民主专政的民主国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人大代表的人身权同样受到我国宪法法律的特别保护。我国宪法和组织法、代表法等法律规定，司法执法机关对人大代表因涉嫌违法犯罪，或者因其他管理上的原因，需要采取法律规定的限制人身自由的措施或者进行刑事审判（以下统称为强制措施），应当向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会（以下简称为人大主席团或者常委会）提请许可；如果是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该代表所属的人大主席团或者常委会报告。

宪法法律规定人大代表人身特别保护权的目的，一是确保人大工作的正常运行。人大是国家的权力机关，其工作能否正常运行对国家、社会影响重大；人大实行的是民主表决制度，举行会议必须有法定的代表人数。为确保人大各项工作的正常运行，司法执法活动必须对人大工作作出相应的让步。二是保障人大代表正当行使权力，不受打击报复。只有赋予人大代表人身特别保护权，才能解除其后顾之忧，放心大胆地行使监督职权。

我国代表人身特别保护权有三个特征：一是广泛性。在刑事、民事和行政案件中，人大代表都享有非经许可不被采取强制措施的特权；二是相对性。人大代表因现行犯被拘留不须许可，但执行机关仍须向人大及其常委会报告；三是期限长。只要该代表还具有代表资格，不管其行为发生在会议期间还是在闭会期间都受人身保护。

根据宪法法律的规定，代表人身权的特别保护，区分县级以上和乡镇级人大代表两种情况、现行犯和非现行犯两种情形，监督保护的方式有两种：一是许可监督，对县级以上人大代表采取强制措施时，须报请该代表所属的人大主席团或常委会许可；二是知情监督，对县级以上人大代表因现行犯被拘留的，执行机关应立即向该代表所属的人大主席团或者常委会报告；对乡镇的人大代表采取强制措施时，须向代表所在的乡镇人大报告。其中，人大及其常委会许可有关机关依法对代表采取强制措施的过程，就是人大及其常委会行使许可权的过程。笔者认为，人大许可权，本质上属于人大监督权的一种，是人大及其常委会基于人大代表人身权的特别保护而对司法执法机关行使的特别监督权。

二、许可的提请

（一）提请的主体

根据我国现行的宪法和法律规定，向人大主席团或者常委会提请许可或者报告的主体，应当是准备或者已经对人大代表采取强制措施的刑事司法机关和行政执法机关（以下简称司法执法机关）。

对人大代表采取强制措施的司法执法机关，有“决定机关”和“执行机关”两种情况。一般来说，决定机关与执行机关是同一机关的情况比较普遍，如公安机关在行政执法过程中，根据案件情况，依法需要对某位代表采取行政拘留措施时，决定机关和执行机关都是公安机关，其提请机关自然是公安机关。但也有很多情况下，决定机关与执行机关不是同一机关。如人民检察院直接受理的案件中，对符合法定条件需要拘留犯罪嫌疑人的，依法应当由人民检察院作出决定，由公安机关执行；人民法院在庭审过程中，对违反法庭规则、严重扰乱法庭秩序等行为需要拘留的，是由人民法院决定，交由公安机关执行的。在这些情况中，“执行机关”都是被动的，对人大代表采取强制措施的原因只有决定机关清楚，如果此时要执行机关向人大提请许可或者报告，显然是不恰当的，也不符合立法意图。因此，笔者认为，准确地讲，向人大及其常委会提请许可或者报告的机关应当是“决定机关”。

在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中对于逮捕的报请主体问题，分别作了相互重复且不一致的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第93条规定，人民检察院批准或逮捕县级以上各级人大代表，应报请人大许可；《公安机关办理刑事案件程序规定》第140条规定，公安机关需提请逮捕县级以上各级人大代表时，应当报请人大许可。即公安机关就提请逮捕报请许可后，检察机关在批准逮捕时是否需要另行报请许可?这实际上使公安提请批捕的案件应由公安机关还是检察机关报请许可处于不确定的状态。笔者认为，公安机关提请批捕最终要经过检察机关的审查，由检察机关决定，因而检察机关才是批准逮捕的决定机关，理应由检察机关提请人大许可。如果由公安机关提请人大许可，则使人大在审查许可时担当了检察机关的职责，甚至有可能造成对本不该逮捕的人大代表许可逮捕的尴尬。

当对同一代表因同一事由先后被同一机关或者不同机关采取不同的强制措施时，是否需要分别提请许可？譬如，公安机关对代表采取拘留时，已提请人大许可，之后因案件情况需要变更强制措施，如采取取保侯审或者监视居住时，是否应当再次提请人大许可？对同一代表的同一事由，公安机关拘留、检察机关批准逮捕、审判机关进行刑事审判，是否需要三机关分别提请人大许可？这些问题，法律法规等都没有明确规定。实践中，对这两种情况，都没有见到分别提请或者多次提请许可的情况，一般都是第一次提请或者第一个机关提请许可后，就不再提请。有的地方人大为回避这个问题，直接作出许可司法机关对代表采取“强制措施”决定，之后听任司法机关处理，无论是拘留、取保侯审，还是逮捕、刑事审判等，都不再进行许可。笔者认为，这些做法都有违宪法法律规定的本意，也是对代表人身权的不尊重。首先，从法律规定来看，法律规定的需要人大许可的都是具体的强制措施，如“逮捕”、“刑事审判”，没有规定可以笼通地许可“强制措施”。其次，从法理上看，人大许可的目的是保护人大代表依法履行职权。同一机关变更强制措施，不同机关在不同的法律程序中采取不同的法定强制措施或者审判，情况都发生了变化，只要当事人的代表身份没有变化，都有可能出现非法影响其履行代表职务的情况，因而都应当分别提请许可。

（二）提请的客体

根据宪法法律的规定，司法执法机关应当提请人大及其常委会许可的措施包括两个方面，一是限制人身自由的措施，二是刑事审判。刑事审判法律规定的很明确，但限制人身自由的措施到底包括哪些，值得探究。

我国法律规定的限制人身自由的措施，主要包括两个方面，一是刑事强制措施，二是非刑事强制措施。

所谓刑事强制措施，是国家为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由或者暂时剥夺其人身自由的各种法定强制方法。能够采取刑事强制措施的刑事司法机关，包括侦察机关、检察机关和审判机关；刑事强制措施在刑事诉讼法中规定得比较明确，包括拘传、刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕。

所谓非刑事强制措施，指有关国家机关依法对有关严重违法人员及嫌疑人，或者某些处于特定状态的人员，依照有关法律规定而采取的除刑事强制措施之外的其他限制人身自由的强制措施。非刑事强制措施主要是由除刑事诉讼法之外的其他诉讼法、行政管理方面法律所规定。如民事诉讼法规定的司法拘留，治安管理处罚法规定的治安拘留、强制传唤、强制禁戒，警察法规定的盘问及继续盘问，国务院关于劳动教养问题的决定等规定的劳动教养、禁毒法规定的强制检测、强制隔离戒毒，行政监察法规定的“两指”，集会游行示威法规定的强制遣返，卫生检疫法和传染病防治法规定的强制隔离、强制留验等等，都属于此类范畴。

有人认为，党的纪律检查委员会对党内违纪成员进行的“双规”，也应当纳入人大许可的范畴。笔者认为，“双规”属于党内法规的规定，不属于全国人大及其常委会制定的法律的规定，“双规”属于组织行为而非法律行为，因而不应纳入人大许可的范畴。

（三）提请的方式

相对于办案的司法执法机关而言，涉案人大代表的情况有多种，有的是本级的，有的是上级的，有的是下级的，有的是多级的，还有的是外地的，不同的情况应当有不同的提请程序。

一般来说，如果涉案代表是办案机关本级人民代表大会的代表，由办案机关直接向同级人大主席团或者常委会提请许可或者报告，这没有问题；但如果涉案代表不是本级的，应当如何操作？笔者认为，这种情况应当从提请许可的公文性质和我国人民代表大会议事制度来分析。

议案是法定的提案主体依法向该级人大及其常委会提出的议事原案，是请求人大及其常委会会议讨论决定的建议。对人大代表采取强制措施，有关机关依法提请人大许可，是请求人大及其常委会讨论决定的事项，其提请许可的公文形式当属议案。根据《地方组织法》第18条和第46条的规定，向地方人大及其常委会提出议案的主体，并不包括地方司法执法机关。但根据宪法、组织法和代表法关于人大许可权的相关条款，确实赋予了司法执法机关向人大及其常委会提请许可的权力，即规定了司法执法机关议案提请权。笔者认为，司法执法机关的许可提请权，实质是宪法法律对司法执法机关特别授权的议案提请权。

我国各级人大及其常委会监督本级“一府两院”的工作，依法受理本级国家机关和人大代表提出的议案；受理非本级甚至是外地的国家机关提出的议案没有法律依据。因此，如果是非本级或者外地的办案机关需要对本级人民代表大会的代表采取强制措施，应当委托本级有关机关提请本级人大主席团或者常委会许可。

综上分析，笔者认为，区别人大代表的不同情况，提请许可的主体确定的原则应当是：同级直接提请，非同级的委托提请。具体如下：

采取强制措施对象如果是本级人大代表，由决定机关向本级人大主席团或者常委会直接报告或者提请许可；如果是上级人大代表，由决定机关层报该代表所属的人民代表大会同级的司法执法机关提请许可或者报告；如果是下级县级以上人大代表，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的司法执法机关提请许可或者报告；如果是乡镇级人大代表，由县级司法执法机关报告代表所属的乡镇人大；如果是县级以上机关办理乡镇人大代表案件的，应当委托代表所在地的县级对应机关向乡镇人大报告。如果是担任两级以上人大代表的，应按上述程序分别向该代表所属的每一级人大主席团或者常委会提请许可或者报告。如果是办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区的人大代表，应当由办案机关委托该代表所属的人民代表大会同级的对应机关提请许可或者报告；担任外地两级以上人大代表的，应当分别委托提请许可或者报告。

三、许可权的行使

（一）行使许可权的主体

许可对人大代表采取强制措施，是人大及其常委会依照宪法法律规定对人大代表权利的一种重大处分的职权。对于在代表基础上产生的人大及其常委会而言，在行使许权时必须慎之又慎，必须严格依法进行。

宪法法律明确规定，行使许可权的主体是人大主席团，在闭会期间是人大常委会。宪法法律没有赋予其他机关有权行使许可权，也没有规定人大常委会可以授权主任会议行使许可权。但在具体工作中，特别是在大会闭会期间，各地的做法并不是完全是由人大常委会行使。从一些地方法规看，主任会议行使许可权的规定比较普遍。如湖北省实施《代表法》办法第23条规定，对代表采取强制措施“如果在人民代表大会及其常务委员会闭会期间，可以由常务委员会授权主任会议处理，并向下一次常务委员会会议报告。”山西省人大常委会工作条例第32条规定，“在常务委员会不能及时召开会议时，主任会议批准对省人大代表中现行犯的逮捕，并提请下次常务委员会会议确认”；安徽省人大常委会工作条例第18条、湖南省实施《代表法》办法第23条等，都授权主任会议可以先许可，再向下次常委会报告或者提请确认。从实际工作中，很多情况下都是由主任会议直接许可，再向常委会报告或者由常委会确认。

形成这种情况的原因，主要是现有的人大常委会会议制度与司法执法机关提请许可的办案时效需要有冲突。根据地方组织法规定，地方各级人大常委会每二个月至少举行一次的规定，各地人大常委会通常在年初的工作要点中就已将每次常委会的时间和议程基本确定了，许可对代表采取强制措施的议题都是临时加进去的，很多情况下都不一定能满足办案时效的需要。但无论如何，这些做法与法律的规定不尽一致。此外，理论上还存在这样一种可能性：即主任会议替代常委会作出的许可与否的决定，在常委会会议上却未能通过，那又该如何处置呢？现行立法制度存在的疏漏和缺陷，使其已不能完全适应客观现实的需要。笔者认为，应当尽快根据实际情况，对人大许可的相关法律条款进行修改和完善，从立法上明确赋予人大常委会主任会议处理紧急情况的权力，使其避免人大许可权的行使处于两难的尴尬境地。

（二）许可审查的内容

对于人大许可审查的内容，目前有两种不同的观点：一种观点认为，人大只应进行程序性审查，即只是审查有关机关对代表采取的强制措施程序上是否合法，而代表的行为是否构成违法犯罪，应当由有关机关依法来确定；另一种观点认为，人大应当进行实体性审查，即应当审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为，否则就只能听任于它的监督对象，达不到有效保障人大代表执行职务的目的。

笔者认为，人大许可权应当是一种有限审查权，这种有限审查内容以审查程序是否合法为主，兼有审查实体上是否合法以及是否不利于人大工作开展的事务性审查。这是因为：首先，从立法目的来看，如果只进行程序性审查，就很难避免有关国家机关及其工作人员对人大代表进行打击报复的情形；其次，从法理上来讲，人大行使立法权、选举罢免权、监督权等权力，但并不享有侦察权、检察权和审判权，对案件进行实体性审查，与司法执法机关独立行使相关职权产生冲突；再次，从工作实践上看，认定代表的行为是否构成违法犯罪，必须遵循严格的法律程序，由专业司法执法人员依法认定，人大并没有这么一个严格中立的听证审查程序，其组成人员也不具备相关的专业素质和经验，因而很难作出正确的判断。

（三）许可审查的程序

基于人大许可权的立法目的，笔者认为，人大许可审查的重点不应是罪与非罪、此罪与彼罪，而应是围绕有关机关是否存在干扰人大代表正常行使职权、是否存在打击报复和是否符合法定程序等情形展开。因此，人大在收到提请许可的议案后，应当先由掌握代表情况的代表工作部门进行初审，由其认定是否存在打击报复等问题。然后由内务司法等专门委员会从法律专业角度进行审查，看司法执法机关的办案是否符合法定程序、涉案罪名是否与代表职责相冲突。审查过程中，可以分别听取办案机关和涉案代表的意见。通过审查，如果认为符合许可的基本条件，由专门委员会出具审查意见，提请主任会议决定是否提交常委会会议审议。决定提交常委会的，提请机关或者受委托提请的机关，应当在常委会会议上作提请许可的报告，并列席常委会会议，回答常委会组成人员在审议过程中的询问。

（四）许可审查的时限

人大许可权从某种意义上讲，也是一种“准司法权”，它是司法执法机关办理涉及人大代表案件的“准入程序”或者说是“前置程序”，其许可的时效直接影响司法执法机关的办案时效，从法理上讲，也应当有审查时限的规定。一般来说人大常委会两个月召开一次会议，许可议案能否列入会议议程还存在许多不确定因素，而提请许可的案件在时间上往往都要求比较紧迫，因而办案机关都深感应当确立人大许可时限的必要。但目前法律没有规定许可时限，有的地方性法规作了规定，但难以真正落实。如某省实施《代表法》办法第二十三条规定，对代表强制措施的许可，“县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会及其主任会议应当在接到执行机关的报告之日起三日内，作出是否许可的书面答复。”这个规定中，要求人大主席团、常委会三日内答复，似乎不符合实际，专门为许可问题召开人民代表大会肯定不可能，单独为许可问题召开一次常委会也不多见，而主任会议直接许可又与法律规定不一致，因而在实际执行中效果也不大理想。这方面确实是一个立法上的大空白，迫切需要在立法上予以明确。笔者认为，应当在法律明确授予主任会议行使许可权的同时，一并明确许可时限。

（五）许可的形式与对代表权力的处分

在许可对人大代表采取强制措施时，地方各级人大常委会许可的形式大多不完全一致。在公文形式上有的采取批复，有的采取决定；在权利处分上有的只是许可采取强制措施，有的在许可的同时宣布中止代表资格，或者同时宣布暂时停止执行代表职务。笔者认为，人大许可应当采用决定形式，在许可采取强制措施的同时不能一并对代表资格进行处分。

首先从公文形式上来说，批复是上级机关回复下级机关请示事项的答复性公文，决定则适用于对重大事项或重大行动的安排。根据前面的分析论证，司法机关提请许可的公文形式是议案，人大常委会依法许可是对代表权利的重大处分，是人大主席团或者常委会会议经过审议后作出的决定。因此，许可的公文形式应当是决定。其次，现行法律只对暂时停止执行代表职务和代表资格终止的情形作了专门规定，并没有对中止代表资格作出规定，中止代表资格于法无据。《代表法》第四十条规定有两种情形暂时停止执行代表职务，一是因刑事案件被羁押正在接受侦查、起诉、审判的，二是被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有剥夺政治权利，正在服刑的。人大常委会在许可对代表采取强制措施时，其羁押尚未发生，不符合暂时停止执行代表职务的法定情形，因而不能在许可的同时宣布其暂时停止执行代表职务。

仅仅许可采取某一具体强制措施，则会给司法机关对刑事案件的审查起诉、司法审判带来不利，因为依代表法第30条规定，非经人大主席团或人大常委会许可，代表还享有不受刑事审判的权利。在实践中，如果司法机关因此重新提请，则人大常委会必须重新审议。这样，既浪费司法资源，又给人大常委会增加不必要的会议负担。笔者认为，比较合理的解决方案是，经人大常委会许可，司法机关依法采取强制措施后，及时告知人大常委会；人大常委会如果认为有必要，可以再另行用公告宣布暂时停止其代表职务。

四、许可的救济

合理的法律制度均设置了相应的救济程序，如刑事诉讼中的二审程序和审判监督程序、行政管理中的复议程序等等。但我国的人大许可制度，只规定对代表适用强制措施应当经本级人大许可，而当人大不予许可时应当如何救济，却没有专门规定。在司法实践中，有的刑事案件因嫌疑人具有人大代表身份，而由于多方面的原因，提请人大常委会许可采取强制措施时又未获许可，给案件的侦查办理带来了极大的阻力，一定程度上让群众产生人大代表身份带有“保护伞”性质的错觉，造成了不良的社会影响。事实上，人大主席团或者常委会作出许可与否的决定，出于种种原因，难免失当，寻求相关的救济途径确有必要。这样既能保证司法机关的办案避免权力机关的不当干扰，又能使人大代表的权利得到充分的保障。

地方组织法第44条的规定，县级以上地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决议。据此，笔者认为，对于人大许可与否的决定，提请机关、涉案代表如果不服，可以向上一级人大常委会要求进行复议。如果有关决定是常委会作出的，依据是地方组织法第8条的规定，提请机关、涉案代表也可以要求人民代表大会进行复议。浙江省丽水市人大常委会在2001年就依照地方组织法第44条的规定，撤销了某县人大常委会不许可对某人大代表进行刑事审判的决定。应当注意的是，即使上级人大常委会撤销了下级人大常委会不予许可的决定，不能当然地认为上级人大常委会就许可了对下级人大代表的强制措施，也不能由上级人大常委会直接作出许可对下一级人大代表的强制措施决定，仍然需要该人大代表所属的人大常委会作出是否许可的决定。因为宪法第74条、地方组织法第35条、代表法第33条等都明确规定，对人大代表采取强制措施或者刑事审判，都必须经“本级”人大主席团或者常委会许可，也即宪法法律只授予本级人大及其常委会对本级人大代表采取强制措施的许可权，其他机关无权许可。

五、小结

人大许可制度渊源于代表人身权的特别保护。人大许可权属于监督权的一种，其本质是人大及其常委会基于人大代表人身权特别保护而对司法执机关行使的特别监督权。

应当提请人大许可的措施，指对人大代表采取的法律规定的限制人身自由的措施和刑事审判，其中，限制人身自由的措施包括刑事强制措施和非刑事强制措施，除刑事诉讼法规定的外，还包括其他法律规定的限制人身自由的措施。“双规”属组织行为而非法律行为，不在人大许可的范畴。

提请许可的主体是决定对人大代表采取强制措施的机关，变更强制措施和不同司法环节应当分别提请。提请许可的公文是议案，议案只能是本级受理。确定提请许可主体的原则是：同级直接提请，非同级的委托提请。

行使许可权的主体是人大主席团或者常委会。法律没有规定主任会议行使许可的权力。许可应当有时限规定。解决许可时限与办案机关办案时限冲突的根本途径，是从立法上明确主任会议的许可权，再规定许可时限。

人大许可权性质是一种有限审查权，审查内容应以审查程序是否合法为主，兼有审查实体上是否合法以及是否不利于人大工作开展的事务性审查。具体程序上应当由代表工作机构和内务司法等专门委员会分别审查，再提请主任会议决定是否提请常委会审议。许可的形式应当用决定而非批复。不能在许可对代表采取强制措施的同时宣布其暂时停止代表职务。

对于人大及其常委会作出的是否许可的决定，提请机关、涉案代表如果不服，可以向上一级人大常委会要求进行复议；如果是常委会作出的决定，也可以要求人民代表大会进行复议。上级人大常委会可以撤销下级人大及其常委会不适当的决定，但不能代行应当由下级人大及其常委会行使的许可权。（湖北省黄冈市人大常委会  丁爱萍）

参考书目：

1、准确理解代表人身自由的特别保护权，章喜松，《中国人大》2003年15期

2、国家权力机关工作研究，高国彬主编，湖北人民出版社，1998年11月第一版

3、再谈人大代表的人身自由特别保护权，孙宇光，

http://www.ahrd.gov.cn/DocHtml/1/2008/12/5/9876508438754.html

4、对人大行使许可采取强制措施、审判权的构建思考，杨涛，《法治论丛》，2005年第3期。

5、对人大代表采取强制措施应有批复期限，徐红星，

http://www.jcrb.com/n1/jcrb320/ca186121.htm

6、对人大代表采取强制措施的许可程序应统一规范，刘家华，

http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=136045

7、人大许可强制措施、审判是有限审查权，杨涛，中国网 2005年01月25日

责任编辑：郑文金