地方性法规设置行政处罚的若干问题探讨

滕鑫曜 曹海晶

注：作者分别系湖北省人大常委会法规工作室综合法规处处长、华中师范大学政法学院教授。

设置行政处罚是指享有立法权的国家机关根据法定权限及程序创设和规定行政处罚的行为、种类、名称、幅度、适用范围、程序等专门活动，它属于立法的范畴。

依照行政处罚法关于行政处罚种类和设定权的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。在地方立法实践中，按照这一规定设置行政处罚仍然存在一些值得进一步探讨和解决的问题。

一、实施性的地方性法规设置行政处罚的问题

立法法第六十四条规定，地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况作具体规定，即在有具体上位法的情况下，为了保证该项法律、行政法规的贯彻实施，结合本行政区域内的实际作出的具体规定。立法实践中，通常将这一类法规称之为实施性的地方性法规。按照行政处罚法第十一条第二款的规定，省一级人大及其常委会、较大的市的人大及常委会制定实施性的地方性法规，“必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”，然而地方在制定实施性的地方性法规中却存在一些立法违法现象。如法律、行政法规规定一个种类的行政处罚，而地方立法主体在制定实施性的地方性法规时却对同样的一个违法行为规定了两个或者以上的行政处罚种类；又如法律、行政法规对某个违法行为规定了一定的处罚幅度，而地方立法主体制定实施性法规时超越或者降低处罚幅度。除此之外，在立法实践中还有以下几种情形是否属于与上位法相冲突或者超越立法权限的情形仍存在争议：一是地方立法照抄上位法，将国家规定的且地方无设置行政处罚权限的行政处罚种类移植到地方性法规上来。二是上位法对行为人实施禁止性规定或不履行某种义务性规定的行为没有设置行政处罚，但地方性法规却对行为人违反规定的这种行为设置了相应的行政处罚。三是在实施性的地方性法规中另外设定某种禁止性规定或义务性规定，并对行为人违反这一规定的行为设置了行政处罚。

我们认为，实施性的地方性法规在设置行政处罚时应重点注意以下几个方面的问题，正确理解和把握行政处罚法第十一条的规定。

1、实施性的地方性法规设置行政处罚，首先要遵循立法法和行政处罚法关于设置行政处罚权限的规定，不得超越立法权。如行政处罚法规定设置吊销企业营业执照的行政处罚权限，只有国务院以上层级的立法主体享有，地方各个层级的立法主体都不享有该种类的行政处罚设置权。因此，地方制定的实施性法规，不得将只有法律、行政法规设置权限范围的行政处罚种类再具体作出规定。关于地方立法能否将国家规定的且地方无设置行政处罚权限的行政处罚种类照抄到地方性法规上来的问题，笔者的主张是否定的。其理由是：第一，按照立法技术的一般要求，制定实施性的地方性法规不宜照抄上位法，实施性法规的意义是将法律行政法规具体化，照抄上位法就失去了立法的意义。第二，照抄上位法，在某种程度上是降低了法律行政法规的效力等级，不利维护国家法律法规的严肃性和权威性。第三，地方立法机关照抄上位法可视同地方立法，而地方性法规设置行政处罚不能超越国家立法权限，否则便是越权立法。

2、地方性法规设置行政处罚应当按照行政处罚法的规定，在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。如果地方立法机关在设置行政处罚中违反行政处罚法的规定，增加行政处罚种类，超越或者降低行政处罚幅度的，均为与上位法相抵触。在立法实践中，特别是在提交人大及常委会审议的法规草案中，通常发生以下几种情形：一是部门在起草法规草案时，为扩张本部门的权限，不顾上位法规定的实际情况，从本部门利益出发，任意设置行政处罚；二是实施性的地方性法规在有两个以上的上位法的情况下，没有注意各上位法之间的关联性和协调性，在设置行政处罚时，顾及一面而忽略另一面，结果造成该法规与上位法的冲突。对于前者，地方在设置行政处罚时应当坚决予以杜绝。而对于后者，立法者则在立法工作中要认真研究各上位法关于行政处罚的规定，避免该法规与多个上位法发生冲突，并结合本地实际作出行政处罚的具体规定。

在上位法对行为人实施禁止性规定或不履行某种义务性规定的行为没有设置行政处罚，实施性的地方性法规却对行为人实施的上述行为设置了相应的行政处罚，或者实施性的地方性法规结合本地实际另设定某种禁止性规定或义务性规定，并对行为人违反上述规定的行为设置了行政处罚，这两种情形是否与上位法相抵触？行政处罚法没有明确规定，因而立法者的理解也各不相同。笔者认为，地方制定实施性法规的一个基本前提就是应当保持与上位法的一致性，前者是对后者的具体化。地方制定实施性法规在设置行政处罚时应当遵循这样一个基本原则，即上位法有处罚种类规定的，在立法权限范围内，可以予以具体化；在上位法没有行政处罚规定情况下，地方立法时在一般情况下不宜增加新的行政处罚种类，但还要针对不同情况作具体分析。我们认为，上述第一种情形应该是禁止的。理由是：上位法已规定了某种禁止性规定或义务性规定且没有对违反这些规定的行为人予以行政处罚，是考虑到了对其行为可能造成的社会危害程度不足以通过行政处罚来达到惩处的目的。因此地方制定实施性法规时，应当与上位法保持一致，如果设置了行政处罚，这就违反了上位法的立法精神。关于第二种情形，我们认为可以根据具体情况设置行政处罚，但不能违背上位法的立法宗旨和原则。其理由：第一，国家立法通常是站在比较宏观的位置，全面考虑行政处罚的设置问题，而从各地的实际来看，由于经济、文化等发展不平衡，地方之间的差异较大，仅由国家立法难以兼顾各地方的特殊情况，也难以将所有具有地方特点的社会关系纳入国家立法的调整范围。正因为如此，国家往往也给地方立法留下一定的空间，通过地方立法机关制定实施性法规来弥补国家立法中的不足。第二，按照立法法和行政处罚法的规定，地方性法规有创制一定种类的行政处罚的立法权限。地方在实施性法规中结合本地实际，另外设定某种禁止性规定或义务性规定，并对行为人实施了这一禁止性规定或不履行义务性规定的行为设置行政处罚，实际上就是对国家立法的一种补充。第三，从各地方制定实施性法规的立法实践来看，这种立法方式已被地方立法主体普遍采用，且全国人大及常委会对地方实施性法规中的这一类情形的立法未加否定。但是地方在对这一类情形设置行政处罚时，应当考虑到实施性法规仅仅是对上位法的补充，因此不可脱离上位法而随意设置行政处罚。

为了确保国家法律、行政法规的有效贯彻实施，笔者建议全国人大常委会应当对行政处罚法第十一条规定作出进一步的立法解释，使地方立法进一步明确其设置行政处罚的权限，避免出现立法抵触、立法越权和立法冲突等问题的发生。

二、创制性的地方性法规设置行政处罚的问题

依照立法法第六十四条规定，地方立法机关可以就属于地方性事务的事项制定地方性法规，即在没有具体上位法的情况下,根据本行政区域内政治、经济及其社会各项事业发展的实际情况和需要，依据相关的法律、行政法规和国家政策，对某一方面的社会关系的调整作出具体规定。立法实践中，将这一类地方性法规称之为创制性的地方性法规。

创制性的地方性法规虽然没有直接相联系的上位法，但在立法中仍要考虑到不能与其他相关的上位法相抵触，同时还要考虑到与国家的大政方针和其他一些规定相吻合。制定创制性的地方性法规具体要考虑以下几个方面的问题：

一是要按照行政处罚法规定的地方立法主体所享有的行政处罚设置权限和本地方的实际需要，合法合理地设置行政处罚。既不能超越立法权限，也不能不顾本地方的特点和要求。

二是要考虑到行政处罚的设置与相关的法律、行政法规以及国家有关政策的吻合性。创制性的地方性法规设置行政处罚时，一方面要考虑相关法律、行政法规的立法精神和宗旨，如国家相关法律、行政法规鼓励的某种行为，地方立法便不能通过行政处罚来限制这一行为，否则即是与国家相关法律、行政法规相冲突的立法。另一方面还要考虑到国家相关政策的规定。政策是国家根据形势变化和发展适时作出的具有号召性的规定，某些成熟和定型化的政策通过立法程序可以上升为法律或行政法规。因此，地方性法规在设置行政处罚时，还要关注该项立法与相关政策的关联性。

三是要考虑到国务院部门规章的相关规定。按照立法法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域内的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。从这些规定来分析，立法法没有将国务院各部门制定的规章作为地方立法的依据，而且部门规章的效力等级也不在地方性法规之上，那么制定创制性的地方性法规为何要考虑国务院部门规章的相关规定呢？笔者认为，第一，国务院各部门制定的部门规章，通常是在垂直的范围内发生效力，同时也涉及到地方的适用问题；第二，国务院各部门制定的规章通常是按照相关法律或者国务院的行政法规以及有关政策的精神而制定的，在一定程度上反映了客观实际需要，可供地方性法规参考。第三，有利于减少和避免地方性法规与部门规章之间的冲突。当然，制定创制性地方性法规不能要求与部门规章保持绝对的一致性，因为部门规章毕竟不是地方性法规的上位法依据。如果两者在设置行政处罚出现了不一致，按照立法法的规定，可以通过立法裁决机制加以解决。

三、合理设置行政处罚种类的问题

我国行政处罚法于1996年经八届全国人大第四次会议通过。笔者从网上随机遴选了八个省、市、自治区人大常委会在行政处罚法颁布以后制定的且有行政处罚规定的地方性法规20部，并对行政处罚事项进行了统计。这20部地方性法规中，共设置各项行政处罚211项。其中，设置行政警告2项，占行政处罚总数的近1%；行政罚款192项，占行政处罚总数的91%；没收违法所得5项，占行政处罚总数的2.3%；吊销各类许可证10项，占行政处罚总数的4.7%，责令停业和暂扣证照各1项，分别占行政处罚总数的0.47%。虽然随机遴选的地方性法规有一定的局限性，但该数据从一定层面反映了地方性法规规定的行政处罚种类中，行政罚款的设置占了行政处罚种类的绝大部分，它表明地方性法规设置的行政处罚种类比较单一，应该引起立法者的注意。也有个别地方性法规在设置行政处罚时，对一个行政违法行为同时设置了警告、罚款、没收非法所得和吊销证照等多种类的并罚规定，对于一个行政违法行为如何设置并罚，也是制定地方性法规应注意的一个问题。

当然，地方立法主体在设置行政处罚种类时，并非要求其保持行政处罚种类的均等性，而是要根据实际需要，合理地设置行政处罚的种类。长期以来，人们对地方性法规的功能认识不够，加之受到各种利益的驱动，在行政处罚的设置上，乐于罚款了之。因此，在地方性法规中大量设置行政罚款，而忽视了其他行政处罚种类以及其他行政处理方式所发挥的作用，从而使行政处罚种类过于单一化。

笔者认为，地方立法中应避免采用单一的罚款种类，要优化行政处罚种类的结构。第一，设置行政处罚要遵循惩处与教育相结合原则。设置行政处罚的目的是通过惩罚性的规定来规范行政相对人的行为。因而在立法过程中，凡能够通过一般禁止性规定便可以规范行政相对人行为的，就不必设定行政处罚；确实需要通过设置行政处罚来规范行政相对人行为的，应当坚持教育在前，惩法在后的原则，不宜动则罚款，更不能将设置行政处罚作为获取经费的重要来源。第二，设置行政处罚要遵循处罚与整改相结合原则。设置行政处罚的目的并非为单纯的惩罚或制裁，也不是为了追求因处罚而带来的经济效益，而是通过行政处罚这一强制性手段，促使行政相对人纠正其行政违法行为。例如对某单位排污不达标的罚款，其目的是要通过处罚达到改善和治理排污的效果，实施处罚若不能促成被处罚对象进行整改，实际上还是未达到治理和保护环境的目的。第三，设置行政处罚应当坚持罚责相当原则，即要根据违法者的违法情节、违法后果、违法手段以及对社会造成的影响，适当设置相关的行政处罚种类。如果违法行为情节轻微不需要处罚的，可以采取其他行政处理方式，如口头批评、具结悔过，责令改正。确需设置行政处罚的，可适当设置警告和适当的罚款。情节较重或特别严重的，可适当采取较重的处罚种类或提高处罚的幅度等。地方性法规不宜对行政相对人同时处以多种不同种类的行政处罚，而要根据行政相对人的违法情节、后果及影响等而适当设置相应的处罚种类。

此外，在立法实践中，还存在处罚主体不明确、授权处罚主体条件不明确、处罚对象不明确、不同的地方性法规之间行政处罚设置的冲突、行政处罚与行政处分混淆、行政处罚与行政处理以及行政强制性措施的立法界限不清等问题，这些都需要地方在立法过程不断克服。