刍议宪法适用体制改革的突破口

杨 国 华

注：作者系湖北警官学院讲师。

宪法适用是指宪法在社会实践中的具体运用。社会发展到目前的地步，让宪法适用于具体的社会生活，让人们感受到宪法对社会生活的实实在在的保护和干预，其必要性是不言而喻的，而且是大势所趋。问题的关键是在现有政治体制和国情下，宪法如何适用于社会实践，或者说宪法适用体制改革的突破口在哪里。在这个问题上，法学者们大多关注的是宪法是否应该由现有司法机关直接适用或怎样适用，比较普遍的看法是：目前的宪法“应该而且能够进入诉讼”，即由现有司法机关直接适用，(王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，载《法商研究》1999年第5期第28页。)或者说“应将宪法司法化，由法院适用”。(沈忆勇：《试论我国宪法的司法化趋势》，载《华南师范大学学报》(社会科学版)2002年6月。)笔者认为，宪法适用体制改革不应从适用机关和适用程序开始，在目前的体制和国情背景下，相对切实可行的方案是由全国人大从履行现有宪法规定的监督内容开始，更具体地说，应由全国人大以行政行为的违宪性审查为突破口，推动宪法适用体制的改革。

一、以行政行为的违宪审查作为改革突破口的必要性

1、行政权在我国权力结构中的特殊地位决定需要对其进行违宪审查与立法权和司法权相比，行政权在我国权力结构中有着特殊的地位。

在漫长的封建社会，皇帝集立法、司法和行政权于一身，虽然皇帝意志是法源，但由于司法权也由中央和地方行政官员行使，人们真切感受到对社会和生活造成影响的是行政官员及其所代表的行政权力。加之上有政策，下有对策，在一般民众的心目中，权力几乎就是指行政权。所谓清官，不仅意味着廉洁，而且也表示办案公正，只不过此时的思维是将司法权放到行政权的背景中去考虑罢了，这就形成了行政权一家独大的传统。

新中国成立后，按照马克思主义原理，形成了有我国自己特色的社会主义权力分配和权力行使机制。其中，人民代表大会是国家权力机关，它不受任何其他国家机关的牵制，其他国家机关(包括司法机关和行政机关)则必须由它产生，服从它的监督。但由于新中国成立的时间不长，与立法和司法对社会的影响相比，行政权一家独大的历史传统不仅存在，而且无处不在，无人不受牵涉。

就目前的情形看，行政权的行使不仅为社会稳定作出了重要的贡献，同时，在某些地区和部门也成为影响稳定的源泉，是矛盾的焦点所在。如有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。有的为争夺收费权、处罚权、许可权，推卸责任，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区和部门的权限，导致规章重复、冲突和管理失控，这些现象既造成了社会的不稳定，也严重影响了社会主义民主和法治建设。再比如，一些地方政府机关及其领导人至今仍然将人民法院当成自己领导、管理和监督下的职能部门，将法官当成政府工作人员，独立审判时常受到行政权的干扰。这种干扰显然违反了宪法关于人民法院独立审判的规定，但在现行体制下，政府和法院是人大下面分别行使行政权和司法权的两个平行机关，这就要求国家权力机关通过对行政权的违宪审查来限制行政权的任意扩展。

2、抽象行政行为自身的性质和特点要求对其进行违宪审查

根据行政诉讼法的规定，行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为两部分，其中，具体行政行为由行政法调整，因些，对行政行为的违宪审查实际上就是对抽象行政行为的违宪审查。抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，是行政机关针对非特定主体制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为，上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和地方组织法实施抽象行政行为。(马怀德：《将抽象行政行为纳入行政复议的范围》，载《中国法学》1998年第2期第39页。)正是由于制定抽象行政行为的主体具有广泛性，其法律水平也参差不齐，加之拟定规章的动机各异，部门法对此不可能面面俱到。即使个别部门法有所涉猎，按照现有法律规定，司法机关也不能对抽象行政行为的合法性进行审查，这就要求在更高一级层次上对这种具有普遍约束力的规范性文件进行监督审查，这就是宪法监督的首要内容，即审查法律、法规及规范性文件的合宪性。

3、现行法的立法缺陷要求对抽象行政行为进行违宪审查

与两大法系比较，我国对抽象行政行为的法律审查有自己的特点。行政诉讼法第十二条规定，人民法院对于国家行政行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为无权受理；行政复议条例第十条规定，公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能申请复议；此外，其他的部门法里没有与抽象行政行为的合法性审查相关的规定。宪法第五条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。所有的公民、组织和机构都必须以宪法为活动的根本准则，“……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这就是说，我国现行的司法机关均不能对抽象行政行为进行合法性审查，只有请求最高国家权力机关依据宪法判定某一抽象行政行为是否具有合宪性。否则，那些出台违法抽象行政行为的政府机关就会变成无法无天的“自由王国”。但自新中国宪法颁布以来，司法机关鲜有直接适用宪法审理具体案件的，更不用说适用宪法直接审理抽象行政行为。由于对抽象行政行为的合法性审查存在立法和法的适用上的漏洞，在我国快速迈向社会主义市场经济的过程中，一些部门和地方为自身利益，肆意扩张抽象行政行为，使当前的地方保护主义和部门保护主义成为难以医治的顽症，严重影响了全国统一的社会主义市场经济的形成，危害了社会公共利益。因此，从这个角度来说，出台这类抽象行政行为是一种违宪行为，如果不对这类违宪行为进行依法处理，将会给全社会合法的共同利益造成一系列的或难以避免的损害。正是建立在这一认识基础上，本文提出在目前环境下选择以抽象行政行为的违宪审查为突破口，从而推动宪法适用体制改革。

此外，根据行政诉讼法和行政复议条例的规定，公民、法人和其他组织认为国家行政机关实施的具体行政行为侵犯了自己合法权利的，可以提起诉讼，对具体行政行为不服的，可以提请复议，但对抽象行政行为，既不能提起诉讼，也不能申请复议，这在逻辑上是说不通的，对相对人也不公正。因为具体行政行为毕竟是针对个别的，即使违法，对相对人的损害也是局部的。抽象行政行为则不同，它是对不特定对象作出的，适用的效力具有反复性，加之层次多，范围广，一旦违法，将给许多人造成损失，因而产生的影响远远大于具体行政行为。在这样的法律环境下，如果对抽象行政行为又不能进行违宪的审查，就会导致某种损害在一定的范围内连续发生，使更多的人蒙受损失，造成社会动荡。

显然，企图通过现有的司法框架来解决这些由立法缺陷带来的现实困境是不现实的。之所以这样立法，必定有其原因，要么体制不允许，要么时机不成熟。这就要求在具有更高效力的法律层面上解决，即对抽象行政行为进行违宪审查，对违宪的部分予以撤销，避免更大的危险性和破坏力。

二、以行政行为的违宪审查作为改革突破口的可行性

以行政行为的违宪审查作为宪法适用体制改革的突破口，在法律许可、实施主体、实施程序等方面都具有很好的可行性。首先，在法律许可方面，宪法第五条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。所有的公民、组织和机构都必须以宪法为活动的根本准则，“……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这就为对抽象行政行为的违宪性审查提供了法律依据。其次，在机构设置方面，既然现有的司法机关不能胜任违宪审查工作，那就由全国人民代表大会选举或授权全国人民代表大会常务委员会组建一个专门的违宪审查机构。在受案范围上，鉴于目前的实际情况，只对抽象行政行为进行违宪审查，待条件成熟时，逐步将司法和立法纳入其违宪审查范围。

这样一来，也符合要把我国建成现代民主和法治国家的宏伟目标的要求，而这一切都是在以抽象行政行为的违宪性审查为突破口，推动宪法适用体制的改革而得来的。