——2008年3月31日在湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议上

省人大法制委员会副主任委员  吴汉东

主任、各位副主任、秘书长、各位委员：

2007年12月2日，省十届人大常委会第三十次会议对《湖北省著名商标认定和保护条例（草案）》(以下简称草案)进行了审议。委员们认为，当前我省商标包括驰名商标、著名商标的发展比较滞后，与我省经济发展要求不相称。加强地方立法，进一步规范著名商标的认定和保护工作,对于我省实施商标战略、促进经济发展有重要意义。建议对草案作进一步研究修改后，提请下一届省人大常委会会议审议。

会后，法规工作室将草案发至各市、州、直管市、神农架林区人大常委会、省直有关部门及立法顾问组成员，并在省人大门户网站公布，广泛征求社会各界意见。省十一届人大换届后，今年2月中旬，法制委员会、法规工作室到襄樊市、随州市，围绕草案的重点、难点问题开展立法调研，听取当地人大常委会、政府及有关部门、法院、企业等方面的意见。鉴于著名商标立法的专业性很强，3月3日，法制委员会、法规工作室随同省人大常委会刘友凡副主任，专程到“教育部人文科学重点研究基地”中南财经政法大学知识产权研究中心，组织召开了专家论证会，听取有关专家、学者对条例的意见和建议，并委托知识产权研究中心提出专家意见稿。

3月12日至13日，法规工作室会同省工商局，根据省十届人大常委会组成人员的审议意见及各方面的意见，结合专家意见稿集中进行了修改，形成草案修改稿，并印发征求省人大常委会组成人员、省人大财经委员会的意见。3月20日，法制委员会召开会议，对草案修改稿进行了审议;财经委员会有关负责人列席了会议。现将审议修改情况报告如下：

一、有的委员和专家认为，条例作为著名商标的地方立法，其规范重点是认定、保护还是其他，需要准确予以定位。草案规定的已注册的著名商标，介于一般注册商标与已注册的驰名商标之间，本身不是一个具有上位法依据的概念，只能依照《商标法》等享有注册商标专用权。草案第二十四条是对《商标法》、《商标法实施条例》有关注册商标保护规定的重复，第二十一条与最高人民法院有关司法解释也没有本质的区别，这样规定并没有也不可能为著名商标提供高于一般注册商标的特殊保护。从调研情况看，企业主要期盼通过认定著名商标使自己的商标得到更好的宣传，获得政府更多的扶持，地方政府则希望由此来更好地促进本地经济的发展。因此，条例的根本目的和价值不在于提供特殊保护，而在于实施商标战略，鼓励商标所有人提高商标知名度。故建议条例从特殊保护的角度定位到特别鼓励。财经委员会也提出，对草案第二十四条的相关内容作删除或者修改。鉴于此，法制委员会建议将条例的立法宗旨定位为特别鼓励和表彰，促进著名商标的发展，故条例的标题改为“湖北省著名商标认定和促进条例”，并删除草案第二十四条，对于侵犯著名商标的，按照《商标法》等规定的措施和手段予以保护。

二、有的委员和专家提出，驰名商标包括注册商标和未注册商标，建议条例规定，除注册商标外，未注册商标也可以申请认定著名商标，这样规定符合国际惯例，符合企业、市场通常做法;也有的部门认为，目前我省企业的商标意识不强，商标注册率偏低，规定注册商标方可申请著名商标，有利于促使企业提高商标意识，积极申请注册。法制委员会研究认为，商标著名与否，关键是该商标的知名度和声誉，与是否注册并无必然联系。现在我省大多数企业无自己的注册商标，有主观上的原因，也有注册手续复杂、时间长等客观原因。有关主管部门应当采取措施，更多支持、鼓励、帮助企业注册其使用的商标，而不宜在申请认定著名商标时设立门槛，与注册商标区别对待。据此，建议将草案第二条第一款修改为：“本条例所称著名商标是指相关公众广为知晓、在市场上享有较高声誉，并经省工商行政管理部门组织认定的商标。”同时，对相关条款作相应修改。（草案二审稿第二条第一款）

三、有的专家提出，草案规定由市、州工商行政管理部门对辖内提出的著名商标认定申请进行初审，增加了认定门槛和道德风险，建议由省工商行政管理部门直接对申请认定材料进行审核。法制委员会研究认为，减少市、州工商行政管理部门初审这个环节，有利于节约成本，提高工作效率和质量;而从方便企业提出申请的角度，规定申请人既可直接向省工商行政管理部门提出，也可通过市、州工商行政管理部门转送的当事人自主选择申请模式，更为合理。据此，建议删除草案第十条、第十一条，将草案第七条修改为：“著名商标的认定申请，商标所有人可以直接向省工商行政管理部门提出，也可以向所在地市、州工商行政管理部门提出。市、州工商行政管理部门应当自收到申请认定材料之日起7日内送交省工商行政管理部门。”（草案二审稿第九条）

四、有的委员提出，草案第八条规定的著名商标的申请认定条件不能过低;有的委员建议，该条应增加“市场占有率”和其产品没有造成环境污染等要求;也有的委员和地方提出，著名商标应当在省内有比较高的知名度，而不仅仅是“为相关公众所知晓”;还有的委员提出，草案第八条有关表述与第九条是重复的，建议合并、精简。据此，法制委员会建议，一是将草案第八条第（三）项修改为“该商标为相关公众广为知晓”，第（五）项修改为“使用该商标的商品近三年产量、销售量、市场占有率、利润、纳税额等主要经济指标，在本省同行业中居领先地位”，删除第（六）项。二是在草案第八条中增加一款：“使用该商标的商品有利于促进环境友好、资源节约的，在认定时予以优先考虑。”三是修改草案第九条第一款，规定商标所有人应当提交申请书以及证明符合第八条规定条件的相关材料，避免条款重复。（草案二审稿第八条、第十条第一款）

五、有的委员建议，著名商标是否可由符合条件的中介组织予以认定，或者由独立于行政机关的专家委员会评定，由政府加强保护。但在调研和专家论证时，与会单位和专家普遍认为，中介机构特别是商标中介机构起步较晚，目前尚不成熟，权威性和公信力不够，难以承担著名商标认定职责。同时，也有的委员认为，评审委员会应由工商联、消协等提出，由政府确定;财经委员会提出，评审委员会的组成性质、规模、任职条件以及评审原则关系到评审工作的公平、公正性，建议条例作出原则性规定，具体可授权政府制定实施细则。法制委员会研究认为，鉴于当前我省中介机构发展还不成熟、不够规范，为了保证认定工作的公正和权威，目前著名商标由省工商行政管理部门组织设立的著名商标认定委员会进行认定是合理、可行的，与国家工商总局商标局、商标评审委员会负责认定驰名商标类似，建议不作修改为宜。对于认定委员会的组成、活动方式等，考虑到比较具体，建议规定由省工商行政管理部门结合实践经验制定，报省政府批准后实施。（草案二审稿第十一条）

六、有的委员提出，条例应当对评审等费用问题予以明确规定，防止出现乱收费现象;也有的委员和专家们提出，条例应明确规定不收费。法制委员会研究认为，为保证评审的公信力，同时减轻企业等商标所有人的负担，提高争创著名商标积极性，著名商标的认定作为一项公共服务和扶持措施，不应收取费用;评审、认定、公告等工作所需经费应由省财政列支予以解决。据此，建议增加一条：“著名商标的评审、认定和公告，其经费由省财政列支，不得向任何单位和个人收取任何费用。”（草案二审稿第十五条）

七、有的委员提出，著名商标的续展期限应延长，五年以上一次;有的地方建议，要明确申请续展的具体要求，与申请认定有无区别;也有的地方提出，商标法中规定了注册商标的续展期限，而对驰名商标未要求续展，条例要求著名商标予以续展缺乏法律依据。法制委员会研究认为，著名商标的认定不应过于频繁和繁琐，其有效期改为五年比较合适。同时，商标的知名度、声誉又是动态、变化的。有效期满后，需要延续的，商标所有人应当向省工商行政管理部门提出，由其按照本条例规定的条件重新予以认定。这样的制度设计，可以保证著名商标名副其实，提高其“含金量”，同时有利于督促商标所有人诚信经营，持续提高商标知名度。据此，建议草案第十六条修改为：“著名商标的有效期为五年，自授予著名商标证书公告之日起计算。”（草案二审稿第十六条）

八、有的委员和地方提出，加强著名商标认定、保护，实施商标战略，政府责无旁贷。为此，政府一方面要加大宣传力度，加强对企业的指导，支持其争创著名商标，另一方面要严肃查处商标侵权违法行为。据此，法制委员会建议增加两条规定：“县级以上工商行政管理部门及有关部门应当对商标所有人申请认定著名商标、著名商标争创驰名商标以及依法申请注册商标提供咨询、指导、帮助和服务。”“县级以上工商行政管理部门应当加强对著名商标的管理，建立、健全管理制度和档案网络，监督检查著名商标的使用、保护情况，及时查处损害著名商标的侵权行为。”（草案二审稿第五条、第二十四条第一款）

九、有的委员和财经委员会提出，草案第十一条、第十二条有关省工商行政管理部门作出不予受理或者不提交评审的行政决定，缺乏相应的法律救济程序，建议增加提起行政诉讼的规定;有的委员提出，草案第二十七条的法律责任不应简单地撤销后公告，而应根据有关法律法规加大处罚力度。专家们认为，认定著名商标必须由商标所有人提出申请，并经过审查、授证、公告等环节，这符合行政许可的外部特征。但它又不是准许申请人从事一般禁止的特定活动，只是授予著名商标这一荣誉称号，其性质属于政府表彰，而不是行政许可。基于此，法制委员会研究认为，省工商行政管理部门在著名商标认定中作出的有关决定，可不规定法律救济程序;著名商标所有人在著名商标认定及使用过程中有违法违规行为的，予以撤销著名商标、公告即可。（草案二审稿第十二条、第二十六条）

此外，根据省十届人大常委会组成人员和有关方面的意见，建议对一些条款作删减和文字修改，条款顺序作适当调整。

法制委员会已按照上述审议意见提出了《湖北省著名商标认定和促进条例（草案二审稿）》,建议提请本次常委会会议审议。

草案二审稿及以上报告，请予审议。