黑龙江省人大法制委员会  王云奇

 

1979年地方组织法授予省级人大及其常委会地方性法规制定权以来，地方立法硕果累累，经验多多。在总结经验的时候，我想对一些地方立法误区谈一点不成熟的看法，就教于各位领导和专家。

一、走出围绕地方中心工作立法的误区，实事求是地制定立法计划

立法，包括地方立法应当而且必须服从和服务于全党的工作大局，这是十分正确的。但是，不能简单化、庸俗化。我理解，立法服从服务于党和国家的工作大局，是指根本上、全局上、长期上应当如此，而不是地方立法完全围着地方党委的具体工作部署转。之所以会出现这种现象，是因为某些地方官员的政绩观不正确，因袭政府的围绕党的中心工作办几件实事的理念。地方立法不能像党的中心工作那样，可以迅速调整和改变工作重心，甚至换了一个“一把手”就要改变。也不能像政府那样，每年办几件让群众看得见摸得着的大事实事。地方党委当年的中心工作不一定就是本级人大立法的重点项目。如果这样，至少会产生三个问题：

一是造成地方立法的狭隘化。法规是调整社会关系的。社会关系多种多样，哪种社会关系需要由法规来调整，就应当立法调整。由于多年来有的地方片面地认为地方立法项目应当根据地方党委的工作部署来确定，结果造成经济立法大大超过其他领域的立法，而许多应当立法调整的领域无法可依，不能满足社会发展的需要，社会领域的立法欠账太多就是例证。所以，地方立法项目应当根据地方经济社会科学发展的整体需要，而不是根据地方某一方面或某几方面的需要来确定。这样才能保证地方科学、均衡、和谐地发展，而不是畸形地发展。

二是造成了地方立法的短期化。立法的根本目的是确立长期管用的大政方针，其效益往往不是当年就立竿见影，但却要管相对较长的时间，甚至十年二十年或更长的时间。如果立法一事一议，急用就立，就会从根本上降低立法质量，导致朝令夕改。有的地方一个法规刚刚出台就需要修改，有的甚至很快就要废止。这种现象影响地方性法规的权威、形象、信誉。立法不能年年围着当年中心工作转，追求急功近利的政绩。那种“急需先立，不断增强立法的针对性和实效性”、“以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点”一类的提法，是简单地把政府的工作思路应用于立法工作，对立法工作弊大于利。一事一议的问题主要应留给法律法规实施机关去研究解决。

三是造成了地方立法的重复化。地方立法必须服从于我国单一的立法体制，维护社会主义法制的统一。不应当也不可能像中央立法那样，自成立法体系，对所有需要立法的问题加以规范。中央已经立法的，地方主要是结合本地实际作出补充的细化的规定。地方的中心工作内容如果国家法律法规已有规定，可以不再制定新规定。确需补充细化的只能是根据需要作一点补充性规定。而过分强调围绕地方中心工作，满足于所谓的同本级党委保持一致，就会出现重复立法。例如。中央重视节能工作，全国人大常委会及时制定了节能法，地方党委也将节能纳入地方中心工作。如果地方人大跟着就制定节能条例，结果可能造成地方的条例与国家的节能法大同小异，没有多少实质内容，不仅浪费了立法资源，还影响了更需要立法的领域的立法。

立法是为了打造良好的法制环境，保障经济社会又好又快发展，因而必须有目的、有计划、有步骤地持续开展，这与党委中心工作安排是有一定差别的。走出这一误区，就是要在维护法制统一，服从和服务于党和国家的工作大局的前提下，结合地方工作实际，科学地民主地依照法定程序确定地方立法项目。必须由人大及其常委会决定的重大事项，完全可以用作出决定、决议的方式解决，不必纳入立法程序。可以由执法途径解决的问题，也不要纳入立法日程。

二、走出同上位法相衔接的误区，突出地方立法特色

地方性法规同上位法相衔接，这是题中应有之义。但一些画蛇添足的作法，却造成了新的误区。

一是越权定罪。人们常常在地方性法规中看到这样的所谓兜底条款： “违反本条例构成犯罪的，依法追究刑事责任。”就是说，构成犯罪的直接原因是“违反本条例”，而本条例是地方性法规。地方性法规不能设定犯罪的条款。违反地方性法规的规定的行为，不宜作为构成犯罪的依据。

二是对实施上位法作出指示性规定。有的在法律责任条款中规定：“XX行政主管部门和有关行政部门的工作人员有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（略）。”这些行为，没直接说是地方性法规设定的行为，但实际上仍然是地方性法规设定的行为。这样规定容易给人造成一种错觉，是否追究刑事责任由地方性法规来确认，如果没有此条规定，似乎可以不依法追究刑事责任。

三是用所谓的“全”变相替代上位法。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》共９章４８条，有的地方的监督法实施办法搞了９章８７条，基本上把监督法的全部内容都写入了实施办法。造成用下位法替代上位法的倾向。还有的地方性法规甚至把国家法律、行政法规、部门规章的主要内容都综合到自己的条文中，美其名曰“一例在手，各法全收”。这样把上位法降格为下位法的作法不应提倡。同时也造成了法条解释权难以界定，如同一法条在国家法律和地方性法规中都有规定，那么地方性法规的制定机关是否有权对该条规定进行解释呢？

四是用双重标准对待上位法。如果说全部照抄上位法仅仅是降低法律的层级和权威，那么，采用双重标准各取所需地有选择地照抄上位法，则是利用地方立法谋取不正当的部门利益的途径之一。打着上位法有规定的旗号，断章取义，悄悄地推销部门的不正当利益。这种作法很有迷惑性。因为有上位法作依据，人大及其常委会组成人员稍不留神，就可能想当然地接受这种作法，从而事实上背离了上位法的立法原意、基本精神，甚至也可以改变上位法的具体规定。照抄对部门有利的条款，不抄或少抄对部门不利的条款；扩张对部门有利的条款，淡化对部门不利的条款。诸如，对上位法只规定了某种违法行为，但没有规定该行为应当承担的法律责任，地方立法悄悄地规定该行为的法律责任，实际上加大了处罚力度；对上位法既规定了某种违法行为，又对该行为规定了应当承担的法律责任，地方立法不抄录对规定该行为的法律责任的规定，实际上取消了法律责任条款；对上位法规定了处罚上限和下限的，地方立法取消其上限或下限，实际上背离了上位法的立法原意。

造成这些问题的一个重要原因是社会公众在地方立法中话语权的缺失，虽然各地人大也采用了广泛征求意见、立法听证会等多种途径来予以解决，但实际效果并不好，还是应当在人大常委会组成人员年轻化、专业化方面下功夫，同时还要在公众参与立法、人大常委会会议全程公开等方面积极探索。总之，地方立法必须从整体上弄懂弄通上位法的立法原意、基本精神、对同一种行为的全部规定，对上位法作出准确、全面、科学的解读。这种越位兜底的同上位法相衔接，模糊了上位法同下位法的区别，强化了地方性法规的权威，却削弱了上位法的权威。照抄上位法，还浪费了立法资源，加大了立法成本。国家法律法规是否需要执行，应当由法律法规的制定机关规定。宪法、立法法等法律对上位法的法律效力均有明确规定，无须地方立法说三道四，指手画脚。地方立法应当从自己的实际出发，在自己的立法权限内对地方事务作出规定，不应当也不需要在立法中对国家立法权限范围内的有关事项加以规范。这类事项应当通过执法层面的工作来解决。地方立法不能另起炉灶，追求建立自己的地方性法规体系。没有地方特色的东西，没有自己的东西，没有细化的东西，可以不立。地方性法规作为上位法的延伸和细化，不需要另立自己的立法体系，可以有几条写几条。具体到一部法规特别是实施上位法的相关规定，更没有自成完整体例的必要。即使是创制性立法，也可以不伦不类不分章节，有几条列几条。

三、走出执法部门主导地方立法的误区，确立人大主导的体制

由执法部门负责起草相关的地方性法规，这是相当普遍的作法。以至于人们把由执法部门以外的机构或人员起草的法规案，视为地方立法工作的创新和突破。诸如，由人大常委会、专门委员会、委托专家、委托专业机构等起草等。执法部门负责起草法规案，大体通过以下途径谋取不正当的部门利益：

一是利用自己起草的优势，直接把自己想要强化的部门利益写入法规案草稿中。常见的事项包括：设定不合法、不合理的行政许可、收取费用、行政处罚、行政强制、机构设置、经费来源条款；规避各方面监督的条款；不设定或淡化对执法者违规的法律责任等。一部形成不正当部门利益体系的法规案草稿，即使经过多次修改，也很难改变其部门利益倾向。部门起草法规一般都是“治民”的条款多，“治官”的条款少，这是一个不争的事实。

二是利用自己起草的优势，说服本级政府机关接受自己的法规案草稿。法规案初稿形成后，负责起草的部门至少要取得三个方面的支持和认可。第一个环节是政府法制综合部门。作为本级政府法制工作的参谋和助手，政府法制办要对整个政府的法制建设负责，代表的是全局利益。在提交政府全体会议前，法制办要做好全面审核把关工作。很多不当的部门利益条款过不了这一关。第二个环节是其他利益相关部门。一个执法部门权力的强化，往往意味着其他利益相关部门权力的弱化。各部门不论是从维护自己正当的部门利益还是不正当的部门利益出发，都会尽自己最大努力打好部门利益保卫战。他们是起草部门立法谋私的不可忽视的反对派。第三个环节是政府全体会议。法规案正式向本级人大及其常委会提交前的最后一关。行政首长亲自主持会议，把部门代为起草的稿子敲定为政府的正式议案。会上要集中整个行政团队的智慧，对本地方的全局负责，发现明显的不当的部门利益条款必然加以纠正。也可能发回起草部门做大的修改或责成其他部门或机构重新起草，从根本上解决部门利益倾向问题。对这三个环节，起草部门均可以利用立法汇报、交流、调研等途径，直接做宣传、说服等工作，最终达成共识。

三是利用自己起草的优势，说服人大常委会认可法规案。法规案提交人大常委会后，主要是过依照法定程序审议、表决关。有关专门委员会、统一审议的法制委员会、常委会组成人员都可能对相关条款提出否决意见并最终转化为常委会的表决结果。起草部门对有关专门委员会，有很多游说的方便条件。昨日的政府部门负责人成为现任的人大专门委员会负责人，极容易成为起草部门的代言人。很多实事需要起草部门办理的人大专门委员会成员，也容易借此机会互相通融各得其所。没有过节的成员在接受起草部门邀请参加调研、听取汇报的过程中，也容易受到感情培养和疏通，自觉不自觉地接受起草部门先入为主的宣传等。对统一审议的法制委员会，可以利用其对起草部门的专业知识、相关法律规定熟悉程度低的弱点，展开全方位的说教、宣传工作。对常委会组成人员，可采取邀请参观、考察、调研、听取汇报等途径，实行集体交流和个别做工作相结合的办法，灌输起草部门的思想。联合调研的选题、对象、方式、方法等，由起草部门刻意安排，容易变味。立法听执法主体的意见多，听执法相对人的意见少，或真正听取执法相对人的意见少，这种情况并不少见。

四是利用起草部门的实体优势，全方位地主导该项地方立法的全过程。一些地方特别是经济不发达地方的人大常委会，由于受人员、经费等硬件条件的限制，不得不依托法规起草部门开展论证、调研、考察、召开新闻发布会、立法后评估等立法相关活动。在现有条件下，即使由人大常委会自己起草或委托其他机构起草，往往还是不能摆脱相关部门的实质性影响。有求于人，自然要有所表示，而这种表示的软肋就是对不正当的部门利益“放水”。

让执法者自己打自己的嘴巴，自己捆绑自己的手脚，用自己的刀削自己的把儿，是一件十分困难的事。执法者受其位置、利益、视野等条件的限制，即使主观上不想谋取部门利益，也难于做到。不当部门利益的扩张是以全局利益、人民利益的损害为代价的，是地方立法的大敌。立法法针对地方立法存在的部门利益倾向，专门作出了“负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿”的规定。但仅有这一条是不够的，还要进一步从组织制度上解决这一问题。总体目标是必须变现在的执法部门主导起草为人大常委会主导起草。作为第一步过渡，首先要变有关政府执法部门起草为政府综合部门起草，变人大及常委会有关机构同政府有关执法部门联合起草为同政府综合部门联合起草。人大及其常委会的主导的立法调研必须全面、真实地反映各个利益群体的利益、意见、呼声，真正做到立法为民。

地方立法已经走过了30年的历程，基本的共识已经达成，基本的经验已经积累，但是还有误区。这些误区影响立法质量，必须给予足够的注意。